Appalto: cosa vuol dire e come funziona il contratto

• L’appalto è un contratto disciplinato sia dal codice civile, se privato, sia dal codice dei contratti pubblici, se pubblico.
• L’appalto pubblico presuppone una gara ad evidenza pubblica, quando il suo valore supera la soglia dei 5 milioni di euro.
• I capitolati di appalto sono documenti tecnici con i quali si stabiliscono le modalità di esecuzione e di risoluzione di controversie.

Quando si parla di appalto, si aprono due scenari. L’appalto, infatti, può essere sia privato – in questo caso è disciplinato dal codice civile – sia pubblico, quando è concluso dalla Pubblica Amministrazione ed è regolato dal Codice dei contratti pubblici, cioè dal D.Lgs 36 del 2023. 

Quindi, quando si parla di questo contratto, possono sorgere molti interrogativi. Nel presente articolo ci occuperemo proprio della disciplina dell’appalto in modo trasversale, cioè facendo riferimento sia a quanto affermato dal codice civile sia alle norme pubblicistiche.

Individueremo poi gli elementi essenziali del contratto di appalto e cercheremo di evidenziare alcune importanti differenze, con riferimento alle concessioni. 

Appalto: significato

L’appalto è un contratto con il quale una parte assume l’obbligazione di realizzare per un’altra un’opera o erogare un servizio, ottenendo in cambio un corrispettivo in denaro.

Il contratto di appalto è:

• obbligatorio, poiché deriva a carico di entrambe le parti l’obbligo di eseguire una prestazione;
• tipicamente oneroso, come risulta espressamente dall’art. 1655 c.c.;
• commutativo: nell’appalto non sussiste l’elemento del rischio, perché le prestazioni delle parti sono determinate o determinabili dal momento della conclusione del contratto;
• normalmente a forma libera: il contratto di appalto non richiede per la sua validità una forma particolare;
• è un contratto intuitu personae con riferimento all’impresa, cioè deve essere eseguito personalmente dal contraente prescelto;
• ad esecuzione prolungata: l’esecuzione del rapporto inizia, infatti, con la consegna dei lavori da parte del committente e cessa con la completa ultimazione di questi ed il passaggio dell’opera in proprietà del committente. 

LEGGI ANCHE: Consorzio: cos’è, definizione e vantaggi

Vuoi una consulenza legale sull'argomento? Chiedi Gratis ad un Avvocato

• +3000 avvocati pronti ad ascoltarti
• Consulenza Legale Online - Telefonica, in webcam, scritta o semplice preventivo gratuito
• Anonimato e Riservatezza - La tua consulenza verrà letta solo dall'avvocato che accetterà di rispondere

Richiedi una Consulenza

Appalto nel codice civile e pubblico

Il contratto di appalto del codice civile è quello descritto dagli artt. 1655 c.c.. La definizione è riconducibile a quella che abbiamo descritto nel paragrafo precedente. 

Si distingue dal contratto di appalto pubblicistico per una serie di elementi:

• è un contratto concluso tra parti private, mentre il contratto pubblicistico è concluso da una Pubblica Amministrazione e un privato;
• non è necessaria una gara d’appalto per scegliere il contraente. Nell’ambito dei contratti pubblici, invece, deve essere svolta una gara ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta del contraente, secondo le norme del codice degli appalti, recentemente riformato. In tal modo, si consente di selezionare l’appaltatore secondo i criteri di concorrenza, trasparenza e pubblicità;
• nel contratto di appalto pubblico anche la fase esecutiva è sottoposta al controllo della Pubblica Amministrazione, che verifica la corretta realizzazione dell’opera.

Dunque, le principali differenze tra contratto di appalto del codice civile e appalto pubblico risiedono nel ruolo della Pubblica Amministrazione. Quest’ultima incide:

• sulle modalità di selezione del contraente, perché l’amministrazione non sopporta il c.d. rischio di impresa, cioè il rischio di subire delle perdite;
• sull’esecuzione: in questo modo si vuole garantire che l’interesse pubblico sia efficientemente perseguito.

Che cos’è la gara ad evidenza pubblica?

La gara ad evidenza pubblica è un procedimento tramite il quale si seleziona il contraente con il quale la Pubblica Amministrazione può concludere un contratto di appalto. 

Non è sempre necessario adottare suddetto procedimento. Il codice dei contratti pubblici, recentemente riformato con il D.Lgs 36 del 2023, distingue tra:

1. i contratti sopra-soglia;
2. i contratti sotto-soglia.

Che ruolo ha l’ANAC nell’ambito dei contratti pubblici? Scoprilo leggendo: ANAC: cos’è e su cosa vigila

1) I contratti sopra-soglia

Per i contratti sopra-soglia, cioè sopra la soglia di 5 milioni di euro, è necessario procedere a gara ad evidenza pubblica. Questa presuppone:

• la pubblicazione di un bando di gara, che costituisce la “legge” della procedura stessa, cioè il gruppo di norme che la regolano. Inoltre, tramite tale atto si dà notizia della procedura;
• fase di gara, che può essere attuata secondo diverse modalità, durante la quale si procede al confronto tra le offerte ricevute per selezionare quella maggiormente conveniente.

Le procedure di gara possono essere:

1. aperte, dove ogni operatore economico può presentare domanda;
2. negoziate, dove l’amministrazione pubblica negozia con l’impresa le condizioni dell’appalto;
3. ristrette, dove gli operatori economici sono invitati dall’amministrazione a presentare una domanda.

2) I contratti sotto-soglia

Per i contratti sotto-soglia, invece, non è necessaria la procedura ad evidenza pubblica. Si procede a:

• ​​affidamento diretto per lavori rispetto a contratti con valore fino a 150 mila euro, anche senza consultazione di più operatori. Se l’amministrazione lo ritiene opportuno, può comunque procedere a consultazione. Non si tratta, in questo caso, di una gara d’appalto;
• procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno 5 operatori, mediante invito degli operatori che l’amministrazione va ad individuare in base ad indagini di mercato o elenchi. Tale meccanismo opera per i contratti con valore fino a un milione di euro;
• procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno 10 operatori per lavori di importi pari o superiore a un milione di euro. In questo caso, l’amministrazione può anche decidere di ricorrere alla procedura ordinaria.

La procedura negoziata è una forma di trattativa con il privato rispetto all’offerta. È, dunque, una gara, ma non è ad evidenza pubblica, perché non c’è pubblicazione del bando.

LEGGI ANCHE: Contratto di somministrazione: cos’è, quanto dura, vantaggi e svantaggi

Quanti tipi di appalto ci sono?

I contratti di appalto possono essere di tre diverse tipologie:

1. appalto di lavori e opere;
2. appalto di servizi;
3. appalto di forniture.

1) Appalto di lavori e opere

L’appalto di lavori e opere è un appalto edilizio, cioè finalizzato a lavori di costruzione e di ingegneria civile. È volto quindi alla realizzazione di impianti ed infrastrutture, come strade, reti ferroviarie, reti di comunicazione, reti idriche, ecc.

Tali appalti possono avere ad oggetto anche manufatti e immobili, come l’edificio da destinare a uffici della Pubblica Amministrazione. La realizzazione dell’opera deve seguire le esigenze della Pubblica Amministrazione, come individuate in sede di gara. 

2) Appalto di servizi

Il codice dei contratti pubblici 2016 ha poi previsto anche la categoria degli appalti di servizi. Si tratta di appalti che hanno ad oggetto l’erogazione di un servizio necessario all’amministrazione pubblica o alla collettività. 

Il servizio può essere:

• manuale;
• intellettuale;
• periodico, cioè erogato ad intervalli di tempo;
• continuativo.

3) Appalto di fornitura

L’appalto di fornitura è la terza tipologia di appalti che può essere conclusa. Questi hanno ad oggetto:

• l’acquisto di un prodotto;
• la locazione finanziaria di un prodotto;
• la locazione o l’acquisto del prodotto con riscatto dello stesso.

Potrebbe interessarti Come funziona il contratto di locazione

Come funziona il contratto di appalto

Come abbiamo più volte sottolineato, l’appalto è un contratto che:

• se pubblico, è, in genere, preceduto da una gara ad evidenza pubblica;
• se privato, è direttamente concluso dalle parti, senza che sia preceduto da alcuna formalità. 

Per il contratto di appalto non è richiesta la forma scritta. La forma è necessaria per l’appalto pubblico e gli appalti aventi ad oggetto la costruzione di un immobile. L’obbligazione principale dell’appaltatore consiste nel compimento dell’opera o del servizio secondo le condizioni stabilite. 

Gli eventuali vizi o difformità, secondo quanto disposto dall’art. 1668 c.c., possono essere eliminate su richiesta del committente, a spese dell’appaltatore. Il committente ha diritto di controllare l’esecuzione e lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato.

Se nel corso dell’opera il committente accerta che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare a tali condizioni. Durante lo svolgimento del rapporto, l’appaltatore non può apportare variazioni alle modalità convenute se il committente non le ha autorizzate mediante atto scritto.

Al termine del rapporto, il committente procede alla verifica. Questa è quel complesso di operazioni materiali finalizzate ad accertare se l’opera sia stata eseguita correttamente, nel rispetto delle regole dell’arte e dei patti contrattuali. Dopo la verifica, si procede al collaudo, che non è un accertamento tecnico. Il collaudo sarebbe un negozio di accertamento, con il quale il committente dà atto della conformità o difformità dell’opera. 

Che cos’è il capitolato d’appalto 

Il capitolato d’appalto è un contratto in cui vengono indicate le regole tecniche che dovranno essere seguite in fase di esecuzione.

Il documento deve indicare:

• il dettaglio delle opere;
• le modalità realizzative delle stesse;
• i materiali che verranno utilizzati;
• i requisiti reputati sufficienti per la corretta esecuzione; 
• il riferimento economico per ciascuna delle voci contenute.

I capitolati sono stati introdotti rispetto agli appalti edilizi, ma possono anche essere impiegati per le altre tipologie di contratto.

Si distinguono in:

1. capitolati generali: contengono le indicazioni che possono applicarsi a tutti gli appaltatori, e prevedono anche modalità da seguire per le gare. In realtà, in essi spesso sono anche indicate le regole per la risoluzione arbitrale di controversie insorte durante la fase esecutiva. Non è, dunque, legato ad uno specifico contratto di appalto, ma a tutti i contratti a cui si darà esecuzione. È una sorta di proposta di contratto unilaterale, che prevede delle condizioni che poi dovranno essere sottoscritte dalla controparte.
2. capitolati speciali: sono, invece, i capitolati che integrano i primi e riguardano lo specifico contratto che si intende concludere.

Potrebbe interessarti anche Cos’è e come funziona la mediazione obbligatoria

Chi deve fare la gara per gli appalti?

Normalmente, l’obbligo di gara è posto in capo alle amministrazioni pubbliche. Tuttavia, sono tenuti al rispetto dell’evidenza pubblica tutti quei soggetti che, a prescindere dalla loro veste formale, presentano, per le caratteristiche sostanziali, il rischio di operare secondo criteri non concorrenziali.

Per esempio, rientrano in questa categoria anche soggetti formalmente privati, come gli organismi di diritto pubblico. Questi sono soggetti:

• dotati di personalità giuridica;
• che sono partecipati dall’amministrazione pubblica, quindi sono sottoposti al relativo controllo;
• perseguono un interesse di carattere generale, non con modalità commerciali o industriali.

Quindi, sono soggetti che non risentono del rischio di impresa, cioè di perdite, perché c’è un soggetto pubblico che eventualmente interviene. In questi casi, è altresì necessario procedere ad adottare la procedura di evidenza pubblica. 

Che cos’è il subappalto?

L’appaltatore può anche decidere di dare in subappalto il contratto, cioè l’esecuzione viene realizzata da un soggetto diverso. Tuttavia, egli deve ricevere l’autorizzazione dal committente. Se non è autorizzato dal committente, questo può procedere alla risoluzione del contratto di appalto.

In ogni caso, si ritiene che il committente autorizzante non abbia azione diretta nei confronti del subappaltatore. Il subappalto è un’ipotesi di subcontratto, con cui una parte reimpiega nei confronti di un terzo la posizione che le deriva da un contratto-base in corso ad effetti obbligatori. Quelli ad effetti traslativi sono, di norma, istantanei, quindi non è possibile realizzare un subcontratto. 

Quando al creditore del contratto base è data azione diretta contro il debitore del subcontratto, come nel caso della sublocazione e del submandato, taluno ritiene che non si tratti di un subcontratto, ma di un contratto a favore di terzo. 

Potrebbe interessarti anche Come funziona il pignoramento presso terzi

Differenza tra appalto e concessione

La concessione secondo l’ordinamento nazionale è un provvedimento amministrativo e non un contratto, come l’appalto. In particolare, è un provvedimento detto ampliativo, come l’autorizzazione.

La differenza principale tra autorizzazione e concessione è la seguente:

• l’autorizzazione è un provvedimento che consente un controllo dell’amministrazione pubblica. Rimuove un ostacolo (rappresentato dal controllo pubblicistico) all’esercizio di un diritto che è proprio del privato;
• la concessione, invece, è un provvedimento con il quale la Pubblica amministrazione concede una propria prerogativa al privato, che sia la realizzazione di un’opera, la fornitura del servizio, ecc.. 

Tuttavia, la disciplina delle concessioni risente anche del diritto comunitario. In ottica unionale, infatti, la concessione è un contratto al pari dell’appalto. La differenza principale tra le due figure riguarda solo la modalità di remunerazione:

• l’appalto prevede l’erogazione di un corrispettivo pattuito in contratto;
• nella concessione, il concessionario è remunerato mediante la gestione del servizio erogato o dell’opera realizzata. 

Proprio a causa di tale approccio del diritto comunitario, anche la concessione, come l’appalto, è soggetta ad obbligo di gara ad evidenza pubblica. 

Sul tema delle concessioni, ti consigliamo di leggere anche: Beni demaniali: cosa sono, tipologie e caratteristiche

Appalto- domande frequenti

Vuoi una consulenza legale sull'argomento? Chiedi Gratis ad un Avvocato

• +3000 avvocati pronti ad ascoltarti
• Consulenza Legale Online - Telefonica, in webcam, scritta o semplice preventivo gratuito
• Anonimato e Riservatezza - La tua consulenza verrà letta solo dall'avvocato che accetterà di rispondere

Richiedi una Consulenza