valerio carlesimo
Avvocato civilista
24 gen 2021
Consulenza

I diritti fondamentali e la pandemia

L'emergenza sanitaria ha portato alla luce il vuoto legislativo nella gestione di situazioni fuori dalla norma: un'analisi dettagliata degli strumenti utilizzati per la gestione della crisi e qualche considerazione sulle riforme necessarie.

Con il presente lavoro si intende affrontare dapprima l’assenza in Costituzione di una norma in grado di regolare e gestire l’emergenza sanitaria che ha colpito il nostro Paese, e poi la tematica dei rapporti tra poteri dello Stato nella gestione dell’emergenza costituzionale sanitaria.

La pandemia attuale è stata gestita facendo ricorso allo strumento del decreto-legge, che ha legittimato anche atti a carattere amministrativo secondari – i DPCM – i quali hanno derogato diritti fondamentali costituzionalmente previsti.

Come visto, l’art. 78 della Costituzione non è stato progettato per far fronte alla pandemia scatenata dal Covid-19, preoccupandosi di normare solo lo stato di guerra, intesa come guerra difensiva.

Il tema è alquanto attuale in quanto l’epidemia, come vedremo, crea un problema di fonti del diritto costituzionale. In uno Stato costituzionale di diritto la legge rappresenta l’unico strumento idoneo alla deroga di diritti e libertà fondamentali dei cittadini.

Mediante l’utilizzo di decreti e ordinanze, viene messa a repentaglio la democraticità dello Stato di diritto, il principio di legalità, la legalità costituzionale: il tutto in ragione di una situazione d’eccezione.


Riferimenti normativi


L’unica fonte normativa, di rango primario, che prevede l’emergenza sanitaria è la L. 225/1992, così come recentemente modificata dal dlgs n. 1 del 2018, in tema di Protezione Civile.

Sulla base di tale legge, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha dichiarato lo stato di emergenza sanitaria e ha consentito il ricorso alle ordinanze di protezione civile.

A tale dichiarazione ha fatto seguito, nell’arco di quattro mesi, una massa di prescrizioni emanate attraverso diverse fonti normative, ovvero:


In linea di principio, nell’ambito di una forma di governo parlamentare, la decisione sull’emergenza, quando venga a incidere sulla normalità istituzionale con riferimento sia all’uso dei pubblici poteri sia all’esercizio delle libertà costituzionali, andrebbe riferita al Parlamento.

E se è vero che il Codice della Protezione civile utilizzato dal Governo in questa pandemia affida, come abbiamo visto, al Consiglio dei Ministri il potere di deliberare “lo stato di emergenza di rilievo nazionale”, questo non esclude che, ai fini del rispetto del nostro modello costituzionale, il Parlamento debba essere coinvolto in via diretta e immediata nella decisione quando l’emergenza di carattere nazionale sia tale da richiedere, come è accaduto nella vicenda in corso, limitazioni all’esercizio di vari diritti di libertà fissati dalla Costituzione.  

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Come ha agito il Consiglio dei Ministri


La vicenda determinata dalla pandemia ha suscitato, dunque, perplessità sul piano istituzionale fin dalla sua fase iniziale per il fatto di essere stata dichiarata dal Consiglio dei Ministri prescindendo da una qualsivoglia partecipazione diretta del Parlamento attraverso l’utilizzo di una fonte primaria.

DPCM


Inoltre è stato fatto uso reiterato e massiccio dei DPCM, cioè di atti di natura regolamentare sottratti a forme di controllo (preventivo e successivo) sia da parte del Parlamento sia del Capo dello Stato e della Corte Costituzionale.

L’interrogativo di fondo che si è venuto a porre è se un tale tipo di atti sia fonte idonea nelle emergenze a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti come le libertà di circolazione, di riunione, di esercizio della propria fede religiosa, di accesso all’istruzione e al lavoro, di iniziativa economica di cui agli artt. 16, 17, 19, 34, 35 e 41 della Costituzione.

Ordinanze


Anche le ordinanze di Protezione civile sono problematiche;


Pertanto la L. 225/11992 (modificata dal dlgs n.1 del 2018) va rivisitata, mediante l’introduzione di un controllo parlamentare sulle ordinanze ed un coinvolgimento del Presidente della Repubblica nella loro adozione.

Decreto-legge


Secondo alcuni, in assenza di una legge ad hoc, il decreto-legge è l’atto più idoneo a fronteggiare l’emergenza in quanto, pur essendo un atto frutto di una scelta iniziale di maggioranza, vede il coinvolgimento del Parlamento, del Presidente della Repubblica e della Corte Costituzionale.

Ordinanze contingibili e urgenti


Altro problema è quello delle caratteristiche delle ordinanze contingibili e urgenti, e della compatibilità di tali ordinanze (emanate da Presidenti delle Regioni) con la normativa statale emergenziale.

Inoltre. vi è da chiedersi se può un ordinanza contingibile ed urgente disciplinare materie coperte da riserva di legge, quali quella dei diritti fondamentali, e quindi imporne una loro deroga.

Sono ordinanze contingibili e urgenti, per esempio, tra le varie, quelle emanate in caso di emergenze sanitarie e di igiene pubblica, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 833/1978 e dell’art. 117 del D. Lgs. n. 112/1998, dal Ministro della salute, dal presidente della giunta regionale o dal sindaco.

I presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti


La giurisprudenza ha chiarito che presupposti per l’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti sono, da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (urgenza) e, dall’altro, l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (contingibilità).

Richiede, inoltre, che tali presupposti siano adeguatamente motivati, che la misura adottata sia proporzionata alla situazione che s’intende fronteggiare (principio di proporzionalità) e che, quando è rivolta a una generalità di soggetti, l’ordinanza sia oggetto di adeguata pubblicità (principio di conoscibilità).

Ordinanza n. 13 marzo 2020 del Presidente della Giunta regionale campana


A parere della giurisprudenza non sono condivisibili i rilievi del decreto 18 marzo 2020, n. 41 del TAR Campania – Napoli, avanti al quale è stata impugnata l’ordinanza del Presidente della Giunta regionale campana n. 15 del 13 marzo 2020, la quale aveva posto divieti più restrittivi (nello specifico il divieto di praticare sport all’aperto) rispetto a quanto stabilito dal DPCM 09 marzo 2020.

Il Tar Campania ha legittimato e giustificato, confermandolo, il divieto più restrittivo di praticare sport all’aperto date le possibilità di contagio altissime del virus. 

Questa decisione, come sostenuto da autorevole dottrina, potrebbe infatti minare irrimediabilmente l’uniformità dell’efficacia della normativa statale emergenziale a favore di una sorta di modello improprio di discipline differenziate per la gestione dell’emergenza.

Ordinanze extra ordinen di Comuni e Regioni


Si potrebbe, invece, ipotizzare che le ordinanze extra ordinem di Comuni e Regioni siano legittime laddove vi sia un motivo di specialità tale da rendere necessaria l’adozione di provvedimenti a carattere locale diversi, seppur non in contrasto con quelli statali.

I giudici del Tar Campania hanno – piuttosto genericamente – rinvenuto nella selva della disciplina legislativa emergenziale, la base legale del potere di ordinanza esercitato dal Presidente della Regione per l’adozione di misure correlate a situazioni regionalmente localizzate, escludendo per ciò il contrasto con le misure previste per l’intero territorio nazionale.

Quindi, i giudici hanno ritenuto che, nella valutazione di interessi contrapposti così genericamente qualificati, stante il rischio di contagio “gravissimo sull’intero territorio regionale, la prevalenza andasse accordata senz’altro alle “misure approntate per la tutela della salute pubblica”.

Tuttavia, come detto in precedenza, resta senz’altro dubbia, alla luce del quadro normativo innanzi riferito, la congruenza dell’argomentazione esposta nell’ordinanza del Collegio campano.

In primo luogo, l’ordinanza del Presidente della Regione Campania, in oggetto, investe ambiti materiali rientranti nella sfera di garanzia delle libertà costituzionali “coperte” da riserva assoluta di legge.

In questi ambiti, l’intervento di una regolamentazione attuativa di rango subordinato non può che muoversi in stretta osservanza del dettato legislativo, esclusivamente entro gli spazi da questo consentiti.

Pertanto, l’ordinanza regionale non può spiegare alcuna efficacia derogatoria o antinomica rispetto alla disciplina di rango primario sancendo, in ipotesi, compressioni ulteriori dei diritti di libertà costituzionale (come fa, invece, l’ordinanza del Presidente regionale). 

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Cambiamenti legislativi necessari


Mentre le Costituzioni francese, spagnola, tedesca sono pronte e prevedono diversi gradi di emergenza, solo la Costituzione italiana è così sfornita e obsoleta

Il DPCM se da un lato può vantare il successo di aver arginato più o meno efficacemente la diffusione del virus, dall’altro lato ha innescato “una nuova emergenza del lavoro”, con migliaia di posti di lavoro persi, di aziende che non riaprono le porte ai lavoratori, nei confronti di famiglie che non potendo contare sulla Cassa Integrazione sono cadute nella povertà assoluta.

È necessaria quindi una legge ordinaria sull’emergenza sanitaria che combatta efficacemente la diffusione del virus e che riesca al contempo ad incidere sul tessuto sociale e lavorativo salvaguardando l’economia ed i posti di lavoro.

La legge dovrà essere istituita in tempi non lunghi, perché secondo autorevoli esperti si potrebbero verificare nuove infezioni virali ignote, recrudescenza di vecchie infezioni già sorte, con gli stessi scenari passati e più pericolosi. La legge avrà anche il compito di deresponsabilizzare l’azione di Governo.

Conseguenze della proroga dello stato di emergenza


Il diritto eccezionale non può diventare la regola. La risoluzione di maggioranza approvata in Senato impegna il governo a coinvolgere il Parlamento e a ricorrere a norme primarie per definire le eventuali misure di limitazione delle libertà fondamentali.

La proroga dello stato di emergenza non ha fatto altro che accentrare il potere nelle mani del Governo, in specie nella persona del Presidente del Consiglio che continuerà a utilizzare il decreto continuando a incidere sui diritti dei cittadini.

L’emergenza costituzionale è cessata negli altri Paesi, non vediamo perché in Italia debba continuare, legittimando la continuazione di un diritto speciale dell’emergenza e marginalizzando ancora il ruolo del Parlamento, che nel frattempo sarebbe potuto intervenire trovando il tempo per fare una legge in materia, di cui parlavamo prima.

Revisione costituzionale


Anche a livello costituzionale sarebbe opportuno intervenire con una legge di revisione costituzionale per modificare l’art 78 della Cost., ricostruendo diversamente i rapporti tra Parlamento e Governo, ridisegnando il ruolo del Parlamento in una chiave più attiva, prevedendo lo specifico caso dell’emergenza sanitaria.

Si deve ritornare, prima o poi, allo Stato costituzionale di diritto e bisogna farlo tramite una strada diversa da quella dell’emergenza e della sua proroga.  

Più che continuare con lo stato d’emergenza, si auspica la scoperta di un vaccino adatto: ciò consentirebbe di evitare di toccare i diritti dei cittadini e metterebbe al sicuro lo Stato. Un passo giusto verso il ripristino dello Stato costituzionale di diritto. 

Considerazioni finali


La metodologia prescelta riguarda la problematica del sistema delle fonti del diritto costituzionale. Lo strumento del decreto-legge appare essere il più utile da un punto di vista costituzionale a disciplinare l’emergenza.

Il lavoro di ricerca analizza la giurisprudenza sulle ordinanze contingibili e urgenti e mette a fuoco la necessità di una legge per la sospensione delle libertà fondamentali.

Il principio di democraticità e di legalità non paiono rispettati data la scarsa considerazione del Parlamento nella vicenda politico-istituzionale che ha coinvolto il nostro Paese.

Troppi sono i poteri affidati al Presidente del Consiglio dei Ministri e troppe sono le fonti di rango sub-primario utilizzate per combattere il virus. 

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