20 set 2021
Diritto Penale

Il reato omissivo improprio: cos’è e differenza con il reato omissivo proprio

Quali sono le caratteristiche del reato omissivo improprio e le differenze principali con il reato di omissione proprio.

Elementi essenziali di ciascun reato sono:


In questa guida analizziamo il reato omissivo improprio, partendo dalla nozione di evento del reato.


La nozione di ‘’evento’’ del reato


Nella struttura di alcuni reati, figura un evento come risultato esteriore causalmente riconducibile alla azione umana: paradigmatica in tal senso è la figura del delitto di omicidio, nella quale la lesione del bene protetto (ossia la vita umana) si materializza in una modificazione della realtà naturale concettualmente e fenomenicamente separabile dalla condotta omicida. Si parla in tal senso di evento naturalistico.

Secondo parte della dottrina può considerarsi ‘’evento’’ del reato solo quello inteso in senso naturalistico: tutti gli illeciti che non sono caratterizzati dalla sussistenza di un evento di questo genere, di conseguenza, devono considerarsi di mera condotta.

Secondo la concezione giuridica dell’evento, invece, questo deve considerarsi come l’effetto offensivo della condotta, ossia come la lesione o la messa in pericolo dell’interesse tutelato dalla norma, e ad essa legato da un nesso di causalità.

I sostenitori di tale concezione dell’evento ritengono, dunque, che nonostante l’avvenuta realizzazione della condotta tipica (che nei reati di mera condotta esaurisce di per sé il reato) il giudice dovrebbe ulteriormente verificare l’effettivo impatto della condotta sul bene protetto.

Nella concezione giuridica dell’evento, l’evento inteso in senso naturalistico è sempre distinto dall’offesa, costituendone il sostrato di fatto: così nell’omicidio la morte è il sostrato di fatto, mentre l’offesa al bene della vita costituisce l’evento.

Da tale concezione discende, da una parte, che ogni reato consta di un evento in quanto tutti i reati ledono o mettono in pericolo un bene, dall’altra, che non possono sussistere reati con più eventi, in quanto l’offesa al bene giuridico tutelato dal legislatore è sempre unica.

In realtà, secondo altra parte della dottrina, la disputa non ha ragione d’essere, in quanto dalla lettura delle norme del codice ci si accorge che il legislatore usa il termine ‘’evento’’ a volte nella sua accezione di ‘’accadimento esteriore’’ ed a volte nella sua accezione di ‘’offesa’’.

Si riferirebbero, infatti, ad un evento inteso in senso naturalistico tutte le norme in tema di nesso di causalità, come per esempio l’art. 40 c.p., mentre adotterebbero una concezione giuridica di questo tutte le disposizioni dettate in tema di elemento psicologico.

reato di omissione improprio

La condotta omissiva


La dottrina penalistica si è da sempre sforzata di definire in via teorica il concetto di condotta, al fine di delimitare a priori ciò che deve essere considerato penalmente rilevante.

Secondo la concezione naturalistica, la condotta è un movimento corporeo cagionato dalla volontà del soggetto che lo pone in essere; secondo la concezione finalistica, invece, la condotta può essere considerata come una attività finalisticamente rivolta alla realizzazione dell’evento tipico del reato.

Entrambe le teorie anzidette, però, non consentono di giustificare la rilevanza penale dei reati c.d. omissivi. Dal punto di vista naturalistico, infatti, la condotta omissiva non esiste e, nello stesso tempo, poiché l’omittente non dirige alcun processo causale, manca in essa un agire finalistico.

Sotto il profilo materiale, l’azione è quindi considerata come il movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla norma.

Per quanto riguarda l’omissione, invece, la dottrina è concorde nel riconoscere alla stessa una essenza non ‘’fisica’’, bensì normativa. Essa, in particolare, consisterebbe nel mancato compimento di una azione possibile, che il soggetto aveva il dovere di porre essere in base ad una norma.

Dal punto di vista della condotta può dunque distinguersi tra reati di azione o commissivi, i quali possono essere commessi solo con una azione, e reati omissivi, i quali invece possono essere compiuti solo mediante una omissione.

Accanto a tali tipologie, si collocano poi quei reati che, per loro stessa struttura, sono suscettibili di essere realizzati sia con una azione che con una omissione.

La distinzione tra reati omissivi propri e reati omissivi impropri


La dottrina è concorde nel distinguere i reati omissivi in due grandi categorie, ossia i reati omissivi propri ed i reati omissivi impropri.

Il criterio tradizionale di distinzione tra le due categorie di illeciti omissivi fa leva sulla presenza o meno di un evento, inteso in senso naturalistico, come requisito strutturale dell’illecito.

I reati omissivi propri sarebbero infatti caratterizzati dalla mancanza di un evento naturalistico causalmente ricollegabile alla condotta (si pensi, per esempio, all’omissione di soccorso o all’omessa denuncia); per la sussistenza di tali illeciti, dunque, è necessaria e sufficiente la semplice condotta negativa del reo, così come descritta dalla norma incriminatrice.

Condotta omissiva tipica è, nell’illecito omissivo proprio, quella che consiste nel mancato compimento dell’azione richiesta in presenza di una situazione conforme alla fattispecie incriminatrice: ad esempio, nell’omissione di soccorso la mancata assistenza o il mancato avviso alla pubblica autorità, in presenza delle condizioni indicate dalla norma, ossia l’imbattersi in una persona incapace di provvedere a sé stessa o in un corpo umano che sia o sembri inanimato.

Il compimento dell’azione comandata dalla norma incriminatrice, ovviamente, presuppone che il soggetto abbia la possibilità di agire, ossia la possibilità materiale di adempiere al comando.

I reati omissivi impropri, invece, si contraddistinguono per la presenza di un dato evento inteso in senso naturalistico, che, causalmente riconducibile alla condotta del reo, segna il momento di consumazione del fatto di reato (si pensi, per esempio, all’omicidio  o alle lesioni commessi mediante omissione).

I reati omissivi impropri trovano il loro fondamento normativo nell’art. 40, comma 2, c.p., secondo il quale non impedire un evento (naturalistico), che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Sono quindi definibili propri, i delitti omissivi che consistono nel mancato compimento di una azione che la legge penale impone di realizzare; sono definibili impropri, per contro, quei reati che consistono nella violazione dell’obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico (per esempio, la morte nell’omicidio).

Secondo parte della dottrina, tuttavia, la distinzione tra tali differenti tipologie di reato omissivo deve rinvenirsi, non tanto sulla base della presenza di un evento nella struttura del fatto, quanto invece in funzione della diversa tecnica di tipizzazione adottata dal legislatore.

Sul fondamento di tale criterio sarebbero ‘’propri’’ i reati omissivi direttamente configurati come tali dal legislatore (sia o meno presente un evento naturalistico), mentre sarebbero ‘’impropri’’ gli illeciti omissivi carenti di una previsione legislativa espressa e ricavati dalla conversione di fattispecie create, in origine, per incriminare comportamenti positivi.

La fattispecie del reato omissivo ‘’improprio’’, infatti, nasce nel nostro ordinamento dal combinarsi della clausola generale contenuta nell’art. 40, comma 2, c.p. (secondo la quale non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di evitare, equivale a cagionarlo) con le norme di parte speciale, le quali, incentrate direttamente su di un reato di azione, sono trasformate in fattispecie omissive per via di interpretazione giudiziale (si pensi all’art. 575 c.p., che punisce chiunque cagiona la morte di un uomo).

Ci si chiede, in particolare, se l’ambito di operatività di tale regola sia generale, ovvero vada limitato solo a talune fattispecie di reato.

L’inclusione della norma nella rubrica del rapporto di causalità e la natura della stessa lasciano intendere che la clausola vada applicata solo ai casi in cui sussiste il problema del nesso causale tra condotta ed evento; vi sarebbe dunque il riconoscimento, a livello di normazione positiva, che la regola di cui all’art. 40, comma 2, c.p. è applicabile solo ai reati di evento.

Nell’ambito dei reati di evento, inoltre, andrebbero considerati solo i reati causali puri, ossia quelli nei quali rileva la sussistenza di un dato evento naturalistico, indipendentemente dalla modalità attraverso le quali tale evento viene realizzato. Solo tali particolari reati, infatti, concentrando il loro disvalore penale sulla causazione e non sulle modalità di causazione dell’evento, consentono l’equiparazione di cui al secondo comma dell’art. 40 c.p.

Sono pertanto esclusi dall’ambito di previsione della norma i reati c.d. a condotta vincolata, per i quali la descrizione della condotta vietata da parte della norma penale incriminatrice ne esclude l’equiparazione.

Tale distinzione non è però condivisa da altra parte della dottrina, secondo la quale anche nell’ambito dei reati omissivi c.d. impropri si assiste, in alcuni casi, ad una diretta tipizzazione legislativa: si pensi, per esempio, alla contravvenzione prevista dall’art. 659 c.p. e consistente nel mancato impedimento di strepiti di animali.

In questo senso, si dovrebbe operare una ulteriore distinzione tra reati omissivi impropri direttamente previsti da norme di parte speciale e reati omissivi impropri risultanti, invece, dalla combinazione della clausola generale dell’art. 40, comma 2, c.p. con la norma di parte speciale, configurante il reato commissivo.

reato di omissione improprio

La causalità nell’omissione


Ai sensi dell’art. 40, comma 1, c.p., nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

La necessità di un nesso di causalità materiale tra la condotta posta in essere dal reo e l’evento in concreto verificatosi si pone, ovviamente, solo per gli illeciti caratterizzati dalla sussistenza di un tale evento, il quale, distinto dalla condotta, deve ad essa essere ricollegato dal punto di vista causale. Si pensi, come detto, all’omicidio o alle lesioni personali.

Il problema della causalità nell’omissione, dunque, riguarda esclusivamente i reati omissivi impropri, i quali, a differenza di quelli propri, sono caratterizzati dalla sussistenza di un evento inteso in senso naturalistico.

Secondo la dottrina unanime, la condotta omissiva non può avere una vera e propria efficienza causale poiché, naturalisticamente, non consiste in un ‘’facere’’, sicché l’evento in concreto verificatosi sarebbe riconducibile a fattori diversi da quelli umani.

Con riferimento all’omissione, dunque, si potrebbe parlare in realtà solo di una causalità normativa, in quanto è la legge stessa che interviene, attraverso l’art. 40 c.p., ad equi-parare il non impedire l’evento al cagionarlo.

Tra la causalità dell’azione e la causalità dell’omissione sussiste una importante differenza: mentre la prima è infatti basata su di un giudizio di realtà diretto ad accertare se l’evento sia in concreto riconducibile alla condotta del reo, la seconda si fonda invece su di un giudizio solo ipotetico.

Il soggetto, infatti, non ha agito e, pertanto, per verificare se l’evento sia effettivamente riconducibile all’omissione è necessario accertare se l’evento stesso si sarebbe ugualmente realizzato qualora fosse stata posta in essere l’azione doverosa, la quale deve quindi considerarsi a tal fine ipoteticamente realizzata. Nei reati omissivi impropri, dunque, in tema di nesso di causalità, si impone di accertare se la condotta doverosa omessa, qualora eseguita, avrebbe potuto evitare l’evento.

La giurisprudenza, dal canto suo, ha di recente riconosciuto una sostanziale affinità, sul piano dell’accertamento del nesso causale, tra reato commissivo e reato omissivo, ritenendo che in entrambi le tipologie di illecito sarebbero applicabili identici criteri di verifica. Anche nella condotta omissiva, infatti, nel violare le regole cautelari, il soggetto non sempre è assolutamente inerte, ma frequentemente pone in essere un comportamento positivo diverso da quello dovuto.

Ciò premesso, la Suprema Corte ha ribadito che l’unico vero distinguo tra le regole di accertamento della causalità commissiva e di quella omissiva si individua nella circostanza che, nella prima, si ricorre ad un giudizio controfattuale meramente ipotetico, dandosi cioè per verificato il comportamento invece omesso, mentre nella seconda si procede ad una accertamento fondato su dati reali, ossia sull’azione effettivamente posta in essere dall’agente.

Gli elementi costitutivi del reato omissivo improprio: a) la posizione di garanzia


Il fondamento normativo dei reati omissivi impropri è, come detto, l’art. 40, comma 2, c.p., secondo il quale non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

La disposizione individua così gli elementi costitutivi necessari per l’integrazione del reato omissivo improprio.

In primo luogo, è necessario che sull’agente gravi l’obbligo di impedire l’evento poi in concreto verificatosi.

Per equiparare il non impedire al cagionare, infatti, nel nostro ordinamento non è sufficiente la materiale possibilità di impedire l’evento, ma si richiede come ulteriore requisito quello dell’obbligo di impedirlo.

Con riguardo a tale obbligo, tuttavia, sussistono profonde divergenze circa la natura, le fonti e la portata di esso.

In riferimento alla fonte dell’obbligo di impedire l’evento, si sono sviluppate in dottrina tre diverse teorie: quella formale, quella sostanzialistico/funzionale e quella mista o costituzionalmente orientata.

La teoria c.d. formale esige che l’obbligo in parola discenda da fonti di natura formale, le quali vengono di volta in volta individuate nella legge, nel contratto, nell’ordine dell’autorità giudiziaria, nella precedente attività pericolosa, nell’assunzione volontaria dell’impegno e nella consuetudine.

Tale teoria sembra cadere in contraddizione con se stessa nell’includere, tra le fonti dell’obbligo di impedire l’evento, il precedente agire pericoloso del soggetto: non esiste, infatti, alcuna norma giuridica esplicita, in base alla quale possa effettivamente affermarsi che il compimento di una precedente attività pericolosa possa dar vita al sorgere di obblighi a contenuto impeditivo.

Secondo la teoria c.d. funzionale, invece, ciò che rileva ai fini dell’imputazione di una dato evento non impedito, non è tanto l’obbligazione formale di impedirlo, bensì il fatto che l’ordinamento attribuisca a determinati soggetti la funzione di garanti di determinati interessi che non possono essere efficacemente protetti dai loro rispettivi titolari.

Tale teoria si incentra, dunque, sul concetto di ‘’posizione di garanzia’’, ossia sulla posizione di garante che un determinato soggetto assume nei confronti di un certo bene giuridico: viene posta l’accento sul contenuto dell’obbligo, piuttosto che sulla fonte dalla quale esso trae la propria origine.

Parte della dottrina, del resto, ritiene che nel nostro ordinamento si imponga una integrazione tra la teoria formale e quella sostanziale, resa necessaria dall’esigenza di salvaguardare il principio di riserva di legge e quello di tassatività.

Secondo questa impostazione, in particolare, costituisce adeguata fonte degli obblighi di garanzia solo la legge extrapenale: affinché un soggetto possa essere imputato del fatto di non essere intervenuto quando era doveroso farlo, infatti, occorre una norma che, prima che la situazione dannosa o pericolosa si sia verificata, fondi e giustifichi l’obbligazione giuridicamente rilevante di attivarsi. Dunque, la norma che è fonte di tale obbligo deve essere distinta da quella penale incriminatrice e la deve precedere sul piano della preventiva individuazione degli obblighi di attivazione.

Circa le fonti dalle quali può scaturire l’obbligo di impedire l’evento, è dubbio in dottrina  (non in giurisprudenza) se tra queste possa essere annoverata la precedente attività pericolosa, da cui sorgerebbe l’obbligo di impedire eventi a danno di soggetti terzi.

L’ammissibilità di tale fonte tra quelle generatrici dell’obbligo di impedire l’evento viene contestata dai sostenitori della teoria mista in quanto, in primo luogo, contrasta con il principio di riserva di legge, non esistendo alcuna norma che prevede un siffatto agire come fonte di un generale obbligo di garanzia; in secondo luogo, finirebbe per trasformare i reati colposi in reati omissivi impropri, dato che nella colpa è sempre presente una componente omissiva costituita dall’inosservanza di regole cautelari.

Sotto tale profilo, dunque, deve rilevarsi che il rapporto tra causalità attiva ed omissiva sarebbe di incompatibilità, in quanto per aversi reato omissivo improprio il soggetto non deve aver causato con la propria precedente azione pericolosa l’evento, avendosi altrimenti un reato commissivo.

In altre parole, potrà parlarsi di reato omissivo improprio solo nel caso in cui l’evento sia stato causato da forze naturali o dall’azione umana altrui: il garante, infatti, è tale solo rispetto agli eventi causati da forze esterne, essendo configurabile solo per essi un obbligo di impedirli.

In ogni caso, in ossequio al principio di riserva di legge, deve essere attribuita rilevanza ai soli doveri giuridici, con esclusione, quindi, di quelli soltanto morali.

Affinché sussista l’obbligo di impedire l’evento è necessario che l’onerato rivesta, nei confronti del bene giuridico tutelato, la posizione di garante (si parla in tal caso di posizione di garanzia).

Secondo la giurisprudenza di legittimità, si delinea una posizione di garanzia a condizione che:


Come affermato dalla giurisprudenza, d’altra parte, la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non necessariamente di diritto pubblico, ma anche di natura privatistica. Essa, in particolare, può anche trarre la propria origine da una situazione di fatto, da un atto di volontaria determinazione o da una precedente condotta illegittima che costituisca il dovere di intervento ed il corrispondente potere giuridico, o di fatto, che consente al soggetto garante, attivandosi, di impedire l’evento.

Secondo la giurisprudenza, dunque, contrariamente a quanto ritenuto dalla dottrina, l’obbligo giuridico di adoperare cautele volte ad impedire eventi dannosi può trovare la sua fonte anche nella precedente attività propria dell’obbligato in quanto generatrice di un pericolo.

Tipologie di posizioni di garanzia


Le posizioni di garanzia possono suddividersi in due grandi categorie: quelle di protezione e quelle di controllo.

Le posizioni di protezione hanno lo scopo di difendere determinati beni da ogni fonte di pericolo che ne minacci l’integrità; le posizioni di controllo, invece, hanno lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo per proteggere tutti i beni ad esse esposti. Le posizioni di protezione, dunque, presuppongono una relazione diretta tra il garante ed il bene da tutelare, mentre quelle di controllo implicano una relazione diretta tra il garante e la fonte di pericolo.

Gli obblighi di garanzia, siano essi di protezione o di controllo, possono altresì distinguersi in originarie e derivate.

Le posizioni di garanzia c.d. originarie nascono in capo a determinati soggetti in considerazione dello specifico ruolo o della speciale posizione da questi di volta in volta rivestita; le posizioni derivate, invece, si trasferiscono dal titolare originario ad un soggetto diverso.

Il trasferimento della posizione di garanzia avviene, di norma, mediante atto di trasferimento negoziale. Affinché un contratto possa costituire fonte di una posizione di garanzia è necessario, secondo la giurisprudenza, l’intervento del titolare del bene protetto o di un garante a titolo originario del bene, nonché la concreta presa in carico del bene da parte del garante contrattuale.

Gli obblighi di protezione nascono, essenzialmente, dal diritto di famiglia: così i genitori sono tenuti a tutelare la vita, l’integrità fisica ed il patrimonio dei figli minori come previsto dall’art. 30 della Costituzione e dall’art. 147 c.c. Nello stesso tempo, a tali obblighi è tenuto il tutore.

Gli obblighi di protezione gravanti sui genitori derivano dall’incapacità naturale dei figli di difendersi da situazioni di pericolo e, pertanto, si ritiene che non sussistano in modo reciproco.

D’altra parte, anche i coniugi non legalmente separati sono tenuti alla reciproca tutela della vita e dell’incolumità personale, così come previsto dall’art. 143 c.c.

Alcuni obblighi di protezione, poi, sono previsti da leggi speciali in ragione del ruolo sociale svolto dal soggetto: si pensi, per esempio, ai dipendenti dell’amministrazione penitenziaria, i quali sono tenuti a proteggere la vita e l’incolumità dei detenuti negli istituti di pena.

Gli obblighi di controllo, invece, presuppongono come detto la sussistenza di una fonte di pericolo che il garante è tenuto a controllare. Si pensi, per esempio, al proprietario di edifici pericolanti, ovvero al custode di animali o autoveicoli pericolosi, i quali sono tenuti ad adottare tutte le misure necessarie ad evitare eventi dannosi.

Sono tenuti all’adempimento di obblighi di controllo anche coloro i quali, per la posizione rivestita, hanno il compito di impedire reati da parte di soggetti terzi sottoposti alla loro vigilanza. Si pensi ai titolari di poteri di educazione, istruzione, cura o custodia, agli amministratori e sindaci di società ovvero agli appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica o alle forze armate.

Secondo la giurisprudenza, nel caso in cui i titolari della posizione di garanzia siano più di uno, ciascuno di essi è, ‘’per intero’’, destinatario dell’obbligo giuridico di impedire l’evento. Se è possibile che determinati interventi siano posti in essere da uno solo dei garanti, pertanto, è comunque doveroso per gli altri, dai quali ci si aspetta la medesima condotta, accertarsi che il primo garante sia effettivamente ed utilmente intervenuto.

Ciò deve ritenersi sia quando le posizioni di garanzia siano sullo stesso piano, sia, a maggior ragione, allorché esse non siano di pari grado, giacché, in tale ultima evenienza, il titolare della posizione di garanzia, il quale vanti un potere gerarchico nei confronti dell’altro titolare investito, a livello diverso, della posizione di garanzia rispetto allo stesso bene, non deve fare quanto è tenuto a fare il garante subordinato, ma deve scrupolosamente accertare se il subordinato sia stato effettivamente garante ossia se abbia effettivamente posto in essere la condotta di protezione a lui richiesta in quel momento.

Il rapporto tra la pluralità di garanti è quindi retto dal principio di solidarietà, sia sul piano causale che su quello della colpevolezza.

La dottrina, dal canto suo, pur apprezzando la coerenza di tale orientamento con i principi costituzionali, ritiene che la solidarietà possa riguardare esclusivamente le posizioni di garanzia omogenee, ossia tutte di protezione o oppure tutte di controllo.

Quando, invece, le posizioni di garanzia sono eterogenee, cioè alcune di protezione altre di controllo, la solidarietà non potrebbe essere affermata: la posizione di protezione, infatti, implica un rapporto diretto tra garante e titolare del bene da proteggere, mentre la posizione di controllo implica un rapporto diretto tra garante e fonte del pericolo.

In dottrina, dunque, l’eterogeneità delle posizioni di garanzia è ritenuta insuscettibile di essere retta da un criterio di solidarietà, dovendo invece conformarsi al principio di sussidiarietà. In presenza di una omissione del garante di controllo, quindi, il garante di protezione non ne risponde, sempreché l’esposizione del titolare del bene alla fonte di pericolo non sia dipesa, a sua volta, da una omissione del garante di protezione.

Gli altri elementi tipici del reato omissivo improprio


Accanto alla posizione di garanzia e quindi all’obbligo di impedire l’evento, altri sono gli elementi tipici del reato omissivo improprio.

In primo luogo, è ovviamente necessario il mancato compimento dell’azione doverosa, ossia l’omissione della condotta funzionale ad impedire l’evento dannoso.

L’omissione assumerà rilevanza, naturalmente, solo nel caso in cui l’azione omessa, se compiuta, avrebbe effettivamente evitato la produzione dell’evento dannoso, di modo che questo possa considerarsi casualmente riconducibile al comportamento omissivo (nesso di causalità).

D’altra parte è necessario che l’azione doverosa sia possibile, ossia che il titolare della posizione di garanzia abbia avuto la possibilità materiale di tenere l’azione impeditiva.

Infine, per la sussistenza del reato è necessaria la verificazione dell’evento naturalistico causalmente ricollegabile all’omissione dell’agente.

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