Stepchild adoption coppie omogenitoriali e unioni civili: cos’è, limiti, come funziona

• Con genitorialità intenzionale si intende quel rapporto di genitorialità di fatto che si instaura tra il minore (nato con maternità surrogata o fecondazione eterologa) e il genitore con cui non ha legami biologici.
• Molto spesso, queste pratiche di procreazione medicalmente assistite sono poste in essere da coppie omogenitoriali all’estero.
• La giurisprudenza, a fronte del mancato riconoscimento dell’atto di nascita straniero, ha dovuto individuare uno strumento di tutela per il minore. Questo strumento è stato trovato nella Stepchild adoption.

Negli ultimi anni, la tutela delle famiglie cosiddette arcobaleno è diventata una questione centrale nel dibattito politico. L’avvicendarsi dei Governi e delle relative fazioni politiche, tuttavia, non ha condotto ad un risultato significativo.

Il problema principale a cui si deve dare risposta è la tutela del minore nato con pratiche di procreazione assistita, in Italia illecite. Infatti, in questo caso è necessario, da un lato, garantire la tutela di principi metaindividuali, come la dignità della donna, dall’altro l’interesse del minore.

La stessa Corte europea dei diritti dell’uomo ha previsto che sia necessario garantire l’interesse del minore a crescere nella famiglia di intenzione. Il diritto alla tutela del nucleo familiare, infatti, rappresenta un aspetto dei diritti della personalità.

La giurisprudenza ha inteso tutelare il rapporto tra il minore e il genitore di intenzione con la cosiddetta Stepchild adoption. Nel seguente articolo, ti spiegheremo la controversia questione dietro la tutela delle famiglie arcobaleno. Ti diremo, poi, in cosa consiste la Stepchild adoption e quando si applica.

Stepchild adoption e genitorialità intenzionale

La questione della Stepchild adoption è strettamente connessa a quella della genitorialità intenzionale. Con ciò, in genere, si intende quella forma di genitorialità che si basa su un programma familiare condiviso di una coppia, piuttosto che un rapporto biologico con il minore.

Per dirla semplicemente, accade che, quando una coppia non può avere figli, o perché omogenitoriale o per altre ragioni biologiche, può decidere di ricorrere a pratiche di procreazione medicalmente assistite.

Queste ultime sono:

• la maternità surrogata;
• la fecondazione eterologa.

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Pratiche di procreazione medicalmente assistite

In particolare l’ordinamento italiano vieta, da un lato la fecondazione eterologa per le coppie omosessuali e ricollega alla violazione di questo divieto una sanzione di carattere amministrativo.

Inoltre, il legislatore vieta ancor di più la cosiddetta maternità surrogata, ovvero la gestazione per altri – quindi la pratica in virtù della quale una donna porta a termine la gestazione, poi rinuncia alla maternità del figlio nato che viene “lasciato” alla genitorialità dei genitori cosiddetti intenzionali.

Normalmente, nell’ambito della maternità surrogata possono verificarsi diverse varianti. La variante più comune è caratterizzata dal fatto che uno dei due genitori intenzionali ha comunque un rapporto biologico con il figlio nato.

Per esempio, si verifica nel caso in cui l’ovulo della madre è stato fecondato prima dell’impianto nell’utero della donna, che porta a termine questa maternità surrogata. In genere, l’ovulo è stato fecondato utilizzando il seme di uno dei componenti della coppia. 

Tipologie di maternità surrogata

Quindi, uno dei componenti della coppia ha anche un rapporto biologico, magari attraverso una tecnica di fecondazione assistita, comunque dà un contributo biologico alla nascita del bambino. C’è poi un genitore intenzionale, il quale non dà nessun contributo biologico: la sua è una genitorialità meramente intenzionale, ma non ha alcun legame biologico con il nato. 

Poi ci sono dei casi ancora diversi, più estremi, in cui invece potrebbe accadere che nessuno dei due genitori intenzionali abbia un rapporto biologico con il nato. Quindi questa è una maternità surrogata in cui il bambino è stato concepito, sostanzialmente, con materiale biologico proveniente da un terzo, non appartenente a nessuno dei due genitori biologici.

In alcuni Paesi esistono forme di maternità surrogata anche di questo tipo, caratterizzate dal fatto che si può utilizzare la maternità surrogata e la legge straniera riconosce ai genitori intenzionali, pur in assenza da parte di entrambi di un rapporto biologico, lo status di genitori.

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Figlio nato all’estero con maternità surrogata o fecondazione eterologa

Come dicevamo nel precedente paragrafo, la stepchild adoption è strettamente connessa al fenomeno della genitorialità intenzionale. L’ordinamento vieta sia la maternità surrogata per le coppie sia omogenitoriali che eterogenitoriali, con sanzione penale, sia la fecondazione eterologa, con sanzione amministrativa, per le coppie omogenitoriali.

Però queste pratiche sono ammesse in molti Paesi stranieri. Quindi, è invalsa la prassi di recarsi all’estero per realizzare tali pratiche. Può accadere che:

1. all’estero i genitori, anche il genitore intenzionale, ottengano un provvedimento che riconosca la qualità di genitore ad entrambi i membri della coppia, a prescindere dal fatto che essi abbiano o meno rapporti biologici con il neonato. Per esempio, l’atto di nascita li identifica come genitori;
2. i genitori chiedano all’Autorità italiana di realizzare un provvedimento che riconosca il rapporto.

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1) Genitori riconosciuti da un provvedimento estero

A tal proposito distinguiamo alcune ipotesi. Il primo caso che esaminiamo è quello dell’atto di riconoscimento dei genitori formato nel Paese straniero, dove il bambino è nato.

Se impiegata la pratica della maternità surrogata, l’atto straniero non può essere riconosciuto in Italia, perché osta al riconoscimento un principio di ordine pubblico. Con principi di ordine pubblico si intende quel complesso di principi che caratterizza l’identità di un ordinamento statale.

Affinché gli atti stranieri (provvedimenti o sentenze) siano riconosciuti in Italia, è necessario che siano compatibili con questi principi. La pratica in questione è vietata con norma penale, che tutela la dignità della donna ed è finalizzata a prevenire il “mercimonio” del corpo della donna.

Se, invece, è posta in essere una pratica di fecondazione eterologa, l’esito è diverso. Essendo la pratica in questione vietata solo con illecito amministrativo, non sussiste un principio di ordine pubblico al riconoscimento in Italia dell’atto straniero. In questo caso, la Cassazione ha ammesso il riconoscimento dell’atto di nascita straniero.

2) Genitori riconosciuti dall’Autorità italiana

Se, però, la fecondazione eterologa è realizzata all’estero, ma si chiede all’Autorità italiana la formazione dell’atto di nascita, il risultato è diverso. In questo caso, la formazione dell’atto in Italia incontra il limite della norma di legge, non un mero principio di ordine pubblico. Quindi è la legge che impone all’autorità di non formare l’atto.

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Come si tutela il minore?

In caso di mancato riconoscimento dell’atto straniero o divieto di formazione dell’atto interno, si pone un significativo problema. Il minore, infatti, può essere significativamente pregiudicato. Tuttavia, il minore comunque instaura un rapporto diretto con entrambi i genitori, qualitativamente non diverso.

Ciononostante, il rapporto con il genitore intenzionale non è tutelato dall’ordinamento, perché non è riconosciuto. Tale esito, però, è stato censurato dalla stessa giurisprudenza sovranazionale della Corte europea dei diritti dell’uomo.

La CEDU ha sostenuto che, anche a non voler riconoscere l’atto straniero, comunque, in qualche modo, l’interesse del minore a crescere nel proprio nucleo familiare deve essere tutelato. La giurisprudenza interna ha individuato questo strumento di tutela proprio nella Stepchild adoption.

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Che cos’è la Stepchild adoption

Il termine Stepchild adoption identifica l’adozione in casi particolari, disciplinata all’art 44 della Legge sulle adozioni, l. n. 184 del 983, nel quale si legge che:

i minori possono essere adottati anche quando non ricorrano le condizioni del co 1 art 7 .

Le condizioni a cui fa riferimento la norma sono quelle per l’adozione piena e legittimante. In particolare, si fa riferimento allo stato di abbandono: infatti, l’art 7 dice che è consentita l’adozione dei minori in stato di adottabilità. 

Nel caso dei minori nati da coppie omogenitoriali, però, non c’è questa condizione. Inoltre, l’adozione legittima è ammessa solo per le coppie eterosessuali, non anche singole o coppie omosessuali. Quindi, in questo caso quale forma di adozione si applica? L’art. 44 prevede varie forme di adozione in casi particolari: vediamo quale trova applicazione nel caso in esame.

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Adozione degli orfani

La Lett. A) dell’art. 44 afferma che possono adottare un orfano minore di padre e madre:

persone unite al minore da vincoli di parentela fino al sesto grado o da preestistente rapporto stabile e duraturo, anche se maturato nell’ambito di affidamento.

Quindi, questo è il caso in cui il minore sia orfano, ma già da tempo c’è chi si sta prendendo cura di lui, che sia o un parente entro il sesto grado oppure anche un’altra persona. Questa è una forma dii adozione che appunto non recide i legami, quindi, il minore conserva i legami con la famiglia di provenienza.

A questi legami pregressi, si aggiunge, però, questo nuovo legame o con il parente che si prende cura di lui o con il non parente che però da tempo si sta prendendo cura di lui, legame formalizzato tramite adozione in casi particolari.

Questo è un soggetto che di fatto non è in stato di abbandono, poiché pur non avendo i genitori, c’è già qualcuno che si sta prendendo cura di lui. Il minore non ha bisogno dell’affidamento preadottivo, che serve a individuare la famiglia per poi darlo in adozione.

La lett. a) non si applica ai minori nati con maternità surrogata o fecondazione eterologa all’estero. Non è una forma di stepchild adoption.

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Adozione del figlio del coniuge

La Lett B) dispone l’adozione del coniuge nel caso in cui il minore sia figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge. Questa è comunemente definita stepchild adoption, cioè la possibilità di adottare il figlio minore dell’altro, che però è riservata al coniuge. 

La legge sulle unioni civili dice che la parola “coniuge” si intende sostituita con parte dell’unione civile ovunque ma non nel codice civile e nella legge sull’adozione. 

Quindi quando questa lett B) parla di “coniuge” non lo possiamo leggere come parte dell’unione civile. Ne consegue che, questa prima forma di stepchild adoption non può essere applicata alle parti dell’unione civile, quindi, alle coppie omosessuali.

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Adozione quando non è possibile il preaffido

In sintesi, al problema analizzato soccorre la lett D) che dice, con una formula onnicomprensiva, che l’adozione in casi particolari si può fare quando ci sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. Un tempo l’espressione “constatata impossibilità” veniva intesa come impossibilità di fatto, quindi ostacoli fattuali all’affidamento preadottivo.

Per esempio, un’impossibilità di fatto si realizza quando non si trova nessuna famiglia richiedente che vuole il minore in affidamento preadottivo, allora si ricorre a questa adozione in casi particolari, come extrema ratio. 

Oggi non è più interpretata in questi termini. Per constatata impossibilità si intende anche in senso giuridico, cioè che il minore non è in stato di abbandono, quindi, non può essere dato in preaffido, secondo le regole dell’adozione legittimante. Questo caso, per esempio, si verifica in ipotesi come quella dei figli di coppie omogenitoriali. Qui, infatti, non vi è uno stato di abbandono effettivo del minore.

In pratica, la giurisprudenza, dando questa interpretazione estensiva di “constatata impossibilità”, ha ammesso l’applicazione della disciplina dell’adozione in casi particolari – di cui alla lett. d) – ai figli nati con maternità surrogata o fecondazione eterologa all’estero.

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Stepchild adoption – Domande frequenti

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