Ddl Varchi: la GPA diventa reato universale. Cosa succede ora?

• La maternità surrogata è una tecnica di procreazione che prevede la gestazione di una donna per altri.
• È vietata nell’ordinamento italiano, con previsione di apposito reato. È invece ammessa in molti altri Stati europei e non.
• Il 16 ottobre 2024 il Senato ha trasformato la GPA in reato universale, quindi perseguibile anche se compiuto all’estero.

Da diverso tempo si discute molto sulla GPA, ossia della maternità surrogata, e sul riconoscimento dei figli nati mediante queste procedura. L’ordinamento italiano non ammette tutte le diverse pratiche di procreazione assistita e, anche quando legittime, sono subordinate a una serie di condizioni.

In particolare, per la maternità surrogata ha previsto un reato, che preclude il riconoscimento dei figli nati all’estero. A febbraio 2023, il partito Fratelli di Italia ha presentato una proposta di legge per renderlo reato universale, ossia per poter perseguire il fatto in Italia anche se realizzato all’estero.

Questa proposta si è trasformata in legge dopo che il Senato ha approvato, in data 16 ottobre 2024, il disegno di legge contro la “Gestazione per altri”, aprendo scenari in punto di riconoscimento dei diritti del minore. È sicuramente un tema molto complicato che richiede un’attenta analisi: abbiamo quindi deciso di fare il punto della situazione su quello che potrebbe accadere ora.

Cos’è la maternità surrogata?

L’ordinamento italiano, come dicevamo, non ammette tutte le pratiche di procreazione assistita. Il legislatore vieta da un lato la fecondazione eterologa per le coppie omosessuali e ricollega alla violazione di questo divieto una sanzione di carattere amministrativo.

Poi vieta la cosiddetta maternità surrogata – la gestazione per altri, nota anche come “utero in affitto” – con la previsione di un illecito penale. Quest’ultima è la pratica in virtù della quale una donna porta a termine la gestazione, poi rinuncia alla maternità del figlio nato che viene “lasciato” alla genitorialità dei genitori cosiddetti intenzionali. 

Solitamente, le coppie che ricorrono alla GPA sono quelle che non possono avere figli, sia per ragioni mediche, sia per altre condizioni: è per esempio il caso delle coppie omosessuali o di tantissime coppie eterosessuali che hanno problemi di sterilità e fertilità.

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Maternità surrogata: tipologie

La variante più comune di GPA è caratterizzata dal fatto che uno dei due genitori intenzionali ha comunque un legame biologico con il figlio nato. Ciò accade quando l’ovulo è stato fecondato utilizzando il seme di uno dei componenti della coppia e viene poi impiantato nell’utero della donna che porta a termine questa maternità surrogata.

In questa ipotesi, è presente un genitore intenzionale che non dà nessun contributo biologico: la sua è una genitorialità meramente intenzionale, che non ha alcun legame biologico con il nato. 

Potrebbe accadere che nessuno dei due genitori intenzionali abbia un legame biologico con il nato mediante GPA. Si tratta della maternità surrogata in cui il bambino è stato concepito con materiale biologico proveniente da un terzo, non appartenente a nessuno dei due genitori biologici. 

In alcuni Paesi esistono forme di maternità surrogata anche di questo tipo e la legge straniera riconosce ai genitori intenzionali, pur in assenza da parte di entrambi di un legame biologico, la potestà genitoriale sul minore.

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Cosa accade ora che GPA è reato universale

Con l’approvazione del Ddl Varchi, con 84 voti favorevoli, 58 contrari e zero astenuti, il Governo modifica l’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, ed estende la punibilità della commercializzazione di gameti o embrioni e della maternità surrogata anche ai fatti commessi all’estero dai cittadini italiani. Si prevede la pena del carcere fino a 2 anni e una sanzione fino a 1 milione di euro.

Normalmente un reato può essere perseguito dall’autorità italiana solo se è compiuto sul territorio italiano, come previsto dall’art. 6 cp. In casi circoscritti, invece, è possibile far perseguire in Italia reati compiuti all’estero, ma solo nelle ipotesi previste dall’art. 7c.p.

La giurisdizione universale è, invece, un’ipotesi eccezionale di giurisdizione estesa a reati compiuti all’estero. In genere, però, l’applicazione di questa giurisdizione è limitata a delitti efferati, realizzati su ampia scala, come crimini di guerra, genocidio, tortura, schiavitù. 

La giurisdizione universale sembra quindi ammissibile solo con riferimento a tutti quei casi che si connotano per una criminosità manifesta e acclarata. Sono anche reati che hanno un impatto su diversi territori, non necessariamente circoscrivibile all’interno di un singolo Stato. Si tratta, dunque, di casi di elevata gravità, ben lontani dalla nascita di un bambino.

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GPA: è ammissibile il reato universale?

L’approvazione della nuova legge ha sollevato tante perplessità, soprattutto tra gli esperti di diritto. Il problema principale è che la maternità surrogata, come abbiamo visto, è lecita in molti Stati, non solo in Europa.

Risulterebbe, quindi, in primo luogo contraddittorio perseguire una condotta che è lecita all’estero. Ciò significa che i genitori sono perseguibili solo se ricorrono a maternità surrogata in uno Stato che, al pari dell’Italia, vieta questa pratica.

La maternità surrogata, poi, non presenta le caratteristiche che abbiamo descritto sulla giurisdizione universale: il divieto non presenta nessuno dei caratteri che abbiamo elencato. Infine, trasformarla in un reato universale comporta l’esposizione del minore ad un ulteriore pregiudizio.

Non sono, infatti, irrilevanti le possibili implicazioni di una criminalizzazione dei genitori, sia da un punto di vista materiale, sia in merito alle conseguenze psicologiche e di stigma sociale derivanti dalla pena. Tornando alla notizia del giorno, fiori di giuristi e di esperti in materia hanno definito il nuovo disegno di legge che rende la GPA reato universale incostituzionale.

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Ddl Varchi: le reazioni

Molte dure le reazioni dell’opposizione al Ddl Varchi, definita “obbrobrio giuridico”. Per esempio, Riccardo Magi, di Europa+, ha affermato:

Conosciamo quanto faccia schifo il ddl Varchi che introduce il reato universale di Gestazione per Altri: lo inserisco per certi versi nello stesso filone del ddl sicurezza per l’uso propagandistico e ideologico del codice penale. Abbiamo una maggioranza e un governo che non riescono ad essere decenti legislatori nazionali ma hanno la pretesa di fare i legislatori universali. Il ddl Varchi è incostituzionale e contro la carta dei diritti dell’Unione Europea che sancisce che nessun cittadino può essere condannato per una condotta che non è reato nel Paese in cui viene avviene. Quando ci saranno le prime incriminazioni dobbiamo tutti sostenere i primi ricorsi perché sicuramente verrà sancita l’incostituzionalità di questa norma.

In quali Paesi è ammessa la GPA?

La GPA , come dicevamo, è vietata nel nostro ordinamento, dove si prevede un reato. È proprio per tale ragione che è invalsa la pratica di recarsi in altri Stati dove è ammessa, all’esito della quale si procede anche al riconoscimento con atto di nascita o altro provvedimento dell’autorità straniera. 

In Europa sono molti gli Stati che consentono di ricorrere alla maternità surrogata: molto spesso, però, richiedono la residenza o la cittadinanza per i genitori intenzionali.

In alcuni casi è anche prevista subordinandola al versamento di un corrispettivo alla madre. Alcuni Stati hanno però ammesso la maternità surrogata solo a fini solidaristici, per evitare di realizzare una strumentalizzazione del corpo della donna per fini lucrativi. 

Per esempio:

• in Ucraina la maternità surrogata è consentita anche a pagamento;
• in Inghilterra, Danimarca, Belgio e Paesi Bassi è lecita solo con finalità solidaristica. Tuttavia, in Inghilterra, si consente il rimborso delle spese sostenute per la gravidanza. Inoltre, possono accedervi solo i cittadini inglesi. Si dispone, poi, il trasferimento della genitorialità ai genitori intenzionali mediante atto del Tribunale o adozione;
• in Grecia, invece, è ammesso un regime peculiare. È consentita solo alle coppie eterosessuali o alle madri single, previa autorizzazione del Tribunale.

Al di fuori dell’Europa, sono molti gli Stati che hanno deciso di disciplinare favorevolmente l’istituto, secondo diverse modalità. Paesi quali Canada, Nuova Zelanda e India l’hanno legalizzata nella sola forma solidaristica. Negli Stati Uniti, invece, vi è una disciplina non omogenea. Ciascuno degli Stati ha preso una decisione diversa sul punto. Per esempio, la California consente l’accesso alla maternità surrogata anche alle coppie omosessuali e ai single.

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Violazione del divieto tramite pratica all’estero

Con riferimento alla maternità surrogata, ci si è chiesto cosa accade qualora venga concepito un figlio all’estero con maternità surrogata. In particolare, se è possibile riconoscere tali bambini in Italia, tramite trascrizione dell’atto di nascita. L’originale orientamento della nostra Cassazione è quello che venne espresso nel 2019 dalle Sezioni Unite. 

In particolare, si chiese alla Corte se fosse possibile sostanzialmente trascrivere o riconoscere in Italia gli effetti rispettivamente di un atto di nascita o di una sentenza che riconoscevano lo stato di filiazione rispetto a entrambi i genitori intenzionali, con riferimento a un bimbo nato da una pratica di maternità surrogata vietata.

In questo caso, le Sezioni Unite si chiesero se l’ordine pubblico internazionale, quale limite al riconoscimento degli atti formati all’estero, includesse il divieto di maternità surrogata. In quell’occasione, le Sezioni Unite diedero risposta affermativa, individuando anche la ratio del divieto. 

Si è sostenuto che il divieto di maternità surrogata appartiene all’ordine pubblico internazionale, perché tutela un valore fondamentale della persona, ossia la dignità della donna. Di conseguenza, non è possibile sacrificare questo valore, perché esso appartiene al nocciolo duro dei diritti fondamentali. Dunque, si escluse il riconoscimento dell’atto di nascita o del provvedimento dell’autorità straniera. 

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GPA e tutela del minore

Tale divieto di maternità surrogata ha generato un amplissimo dibattito. Si è evidenziato, infatti, da più parti, che il divieto non può tradursi in automatismi (quale il non riconoscimento) a danno del minore.

Occorre sempre bilanciare e contemperare l’interesse del minore, che è tanto più forte quando, dopo la nascita, si è instaurato sul piano fattuale un rapporto con il genitore intenzionale, equivalente a quello normalmente esistente con il genitore biologico. 

Questo minore è stato educato e cresciuto come se fosse il figlio biologico. Tale rapporto è fondamento dell’identità familiare del bambino, che appartiene a quella comunità familiare; questo si riflette sulla sua identità personale, sul modo in cui egli è percepito all’esterno e sull’idea che ha di sé.

Tale diritto all’identità familiare deve essere anche giuridicamente riconosciuto in maniera corrispondente al rapporto fattuale. Proprio per tale ragione, è stato comunque necessario prevedere una modalità di tutela del minore.

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Adozione in casi particolari 

Lo strumento individuato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite 2019 per tutelare il minore nato da GPA è l’adozione in casi particolari, di cui all’art. 44 l. 184 del 1983.

In particolare, la lett D dice che l’adozione in casi particolari si può fare quando ci sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. Un tempo “constatata impossibilità” veniva inteso come impossibilità di fatto. Oggi non è più interpretata in questi termini. L’adozione in casi particolari si può fare anche quando il minore non è adottabile, anche quando non ci sono le condizioni di adottabilità, cioè quando non c’è lo stato di abbandono. 

L’assenza di stato di abbandono rende giuridicamente impossibile l’affidamento preadottivo. Quindi l’impossibilità viene intesa non solo come impossibilità di fatto, ma anche come impossibilità giuridica. In questo modo, in sostanza, il genitore intenzionale può adottare il bambino, se ovviamente questo ha legami biologici con l’altro genitore, sempre per garantire il c.d. best interest del bambino, se c’è il consenso dell’altro genitore.

In realtà, la Corte Costituzionale, nelle due sentenze del 32 e 33 del 2021, ha criticato questa impostazione. Ha sostenuto, infatti, che tale rimedio non riesce adeguatamente a garantire la tutela del bambino, anche per la presenza dell’onere del previo consenso. Questo potrebbe infatti essere ritirato dal genitore biologico, non consentendo l’instaurazione del rapporto con l’altro genitore.

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GPA reato universale – Domande frequenti

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